“切题工程”经典试题及答案之案例论述题
2011-11-03
应试人员应根据试题所提供的材料，运用掌握的法学知识、理论进行分析和论述。论述题要求观点明确、说理充分、语言流畅、逻辑严谨、表述准确。本部分包括第一～十六题，共16题。
一、某市交通管理部门为规范交通秩序，出台一项规定，凡是违法交通规则的行人，在尚未构成罚款处罚的，必须成为“交通协助员”，于违反交通规则的地点执勤，检查其他行人的交通违规现象，直到发现下一位违反交通规则的人才能离开。
请运用相关法学知识分析该项举措的合法性与合理性。字数不少于500字。
【答案要点】
第1段：概述该段材料争议的实质是公共交通管理秩序与个人行动自由之间的冲突，也涉及到执法主体是否合法的问题
第2段：提出核心论点：该举措在主体是否合法与手段是否符合适当性原则方面存在问题。
第3段：运用行政法的知识对以上两点进行展开与分析；
第4段：站在社会主义法治理念服务大局和执法为民的高度来进一步分析该公共政策的问题
第5段：回应和总结全文，提出对策性建议
二、某省教委发布“56号”令，规定，凡是外地中小学教材研发单位开发的教材，必须与本地出版集团签订协议，约定由本地出版集团代为选择本地的印刷厂印刷教材，并送新华书店销售。不签订该协议的外地教材研发单位则将其教材名称从本省供各学校选用的教材目录（该目录由教育部统一制定）中删除。据了解，教育部规定，凡是经过教育部中小学教材审定委员会通过的教材，各地均不得将其从教育部统一制定的教材目录中拿下。而当地出版集团通过选择本地印刷厂印刷，可以取得巨额的回扣。
（1）分析上述材料中省教育部门违反了哪些法律的基本规定？（至少援用3个法律条文说明）
（2）运用行政法基本原理与原则，分析上述材料中省教委行为的违法性与不合理性。
【答案要点】
（1）违反了《行政许可法》第17条、第15条第2款的立法精神和《反不正当竞争法》第33条；
（2）分5段来分析和回答。
第1段：概述材料中问题的实质在于教育行政部门的角色和职能应该是什么才符合市场的要求
第2段：指出滥用行政职权破坏市场竞争既违反了相关法律也破坏了市场。并初步展开
第3段：合法性分析；违反了行政许可法第17条和反不正当竞争法第33条
第4段：合理性分析：破坏了统一市场；损害了消费者利益；导致权力腐败；破坏了平等竞争
第5段：总结全文并重点谈谈如何防止滥用权力来破坏市场竞争。从程序与法律监督两个方面
三、在诉讼中，有一种常见的现象是“案了事不了”，即法院作出了判决，但往往不能彻底的解决当事人之间的纠纷，庭外继续争议与上诉也时有发生。这种现象引起了人们的普遍关注。
请运用相关法学知识就这一现象的形成原因、解决机制、根本方法等问题进行论述。字数不超过500字。
【答案要点】
第1段：概述材料中问题的实质在于纠纷解决方式的多元问题
第2段：指出核心观点在于要寻求依法判决与诉讼调解的统筹兼顾
第3段：从形成原因方面来谈
第4段：从危害性方面来谈割裂二者的危害
第5段：总结全文，并提出如何做到二者的统筹兼顾
四、某省会城市的一项拟出台的地方性法规《城市公共交通条例（草案）》规定：“乘坐公共汽车，对于老弱病残，乘客不主动让位的，驾驶员、售票员有权进行劝阻和制止。拒不改正的，驾驶员、售票员可以拒绝其乘坐。不履行义务，城市公共交通行政主管部门还可以对乘客处以50元罚款”。该条在社会上引起了比较大的反响。
请你运用相关法学基础理论知识，对这一草案的规定的正当性与可行性等方面进行分析与论述，表明你的看法。字数不超过500字。
【答案要点】
第1段：概述材料的实质在于道德义务能不能法律化；
第2段：提出核心观点，该材料中的道德义务不适合法律强制
第3段：正当性分析；
第4段：从三个方面进行可行性分析
第5段：回应全文观点，并提出如何解决该问题
五、观点一：法律正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现；
观点二：法律的正义就是要保证裁判结果的客观、准确，符合法律的精神。
比较以上两个观点的差异，并分析如何处理这样两种观点之间的关系。
【答案要点】
第1段：破题。指出两个观点涉及到程序正义与实体正义的关系
第2段：理论基础。分别谈谈程序正义和实体正义的理论内涵
第3段：正面谈结合二者的重要性
第4段：反面谈割裂二者的危害性
第5段：结合我国法制建设实践谈谈如何做到二者统筹兼顾
六、某市公安局出台一项规定，在出租车内安上摄像头进行监控，对于这项规定，公安局表示主要是为了规范文明乘车与防止暴力犯罪，但相当多的市民对此议论纷纷，认为个人隐私权受到了破坏，一些司机则表示该项规定能够有效保障自己的权利。
请结合法学有关知识，对该公共政策进行评论，不超过500字。
【答案要点】
第1段：概述该段材料争议的实质是公共交通管理秩序与个人隐私权之间的冲突，也涉及到执法手段是否合法的问题；
第2段：提出核心论点：该举措在主体是否合法与手段是否符合适当性原则方面存在问题。
第3段：运用行政法的知识对以上两点进行展开与分析；
第4段：站在社会主义法治理念服务大局和执法为民的高度来进一步分析该公共政策的问题
第5段：回应和总结全文，提出对策性建议
七、有一种观点，认为“法官就是会说话的法条，法条则是沉默不语的法官”，另一种观点则认为，法官不应该仅仅成为法律的“传声筒”，而应该具有自己的司法裁量权。
请围绕“法官的司法裁量权”谈谈你的观点。
【答案要点】
第1段：破题。指出这两种观点是怎样理解和表达法官的裁量权的
第2段：谈谈司法裁量权的理论基础：法官与立法者的关系
第3段：指出司法裁量权的必要性和正当性；
第4段：指出控制司法裁量权的正当性
第5段：结合中国法治建设实际谈如何既尊重和限制法官的自由裁量权
八、有人认为，法治建设的关键在于严格依法办事；有人则认为不仅仅要有法和执法，还要让民众建立起对法的信仰。
你如何看待这种要求对法信仰的观点？
【答案要点】
第1段：破题：法治建设中的精神要件问题
第2段：提出理论基础：法治需要人的支持
第3段：分析合理性
第4段：分析此种观点的不合理性
第5段：结合中国法治建设谈谈该观点对于建设法律文化的重要意义和作用
九、二战后，一个德国妇女被告上法庭，原因在于她曾经依据纳粹期间的一部法令而出卖她的丈夫有“污蔑当局的言论”，那样一部法令在战后被废止。针对是否要追究这名妇女的法律责任，法官们展开了比较激烈的争论。
（1）如果要追究妇女的责任，法官需要如何处理法与道德的关系？
（2）如果不追究妇女的责任，法官又需要如何处理法与道德的关系？
【参考答案】
（1）如果法官要追究妇女的法律责任，则在认定法律的效力来源时，认为法律的效力来源是来自于道德这样一种自然法的立场。妇女服从邪恶的纳粹法律，并且出卖自己的丈夫，这是一种违背人类良知、伦理与道德的行为，根据这种自然法的立场，与普遍的理性（神性）不相符合的人类规则根本就不是法律，也就是法律之所以是法律其在概念上就必须包含道德因素。比如西塞罗直接提出“法律就是理性的体现”，古罗马法学家乌尔比安说“法是善良与公正的艺术”。这与古典自然法的策略不同在于，古典自然法强调的是一个法律生效过程的去道德色彩与生效后的道德要求。它承认恶法也是一种法律，但没有效力。所以我们可以发现真正坚持、并鲜明提出“恶法非法”——也就是从概念上强调道德因素的正是西塞罗（第一个明确提出）和神学自然法学家们（如阿奎那强调实在法是神性的流溢，是对永恒法的参与）。由于在概念上就强调抽象的法律要具有道德要素，从而面对每一条具体的法律时候都要求其在内容上也要体现出道德、良知与德性。如果具体的实在法没有体现，那就意味着一种堕落和罪恶。所以纳粹的法律非但不是法律，遵守这种规则的行为本身也是邪恶、需要受到制裁的。
（2）如果法官要免除妇女的法律责任，则在认定法律的效力来源时，认为与道德没有必然联系。法律判断与道德判断也要适当区分。法律与道德的适当分离是我们进行法律思维活动的一个前提性准备。凡是有争议的事情都可以从道德上作出评价，也可以从法律上作出评价（哪怕评价结果是法律不干涉），但是道德判断是不同于法律判断的。道德上得到不好评价的事情可以是合法的事情。所以在进行法律思维的时候很重要的一点是要知道不能以道德上的好恶来评价法律上的效果，而应该从法律规定的本身来进行判断。如果道德与法律评价完全一致，那么法律与道德之间也就没有区别了。我们说法律与道德之间存在区别，并不是鼓励人们去追求恶法，而是要看到法律是以条分缕析的处理社会关系为特征的，这其中最重要的武器就是权利和义务，权利和义务是利益平衡的结果，而不完全是道德选择的结果，因此法律与道德的适当分离是法律思维的前提。道德上可以论证为正当的事情是否就一定会得到法律的支持呢？比如见死不救在道德论证上肯定是不对的，但我们是不是也要鼓励立法来惩处呢？又比如子女孝顺是道德论证上可以成立的重要价值，但是不是在立法中也要规定所谓的“精神赡养”呢？这些是我们法律思维与法律论证中要形成的一个重要观点：道德论证不同于法律论证，有如下几个重要理由：
（1）一个成熟的法律传统在历史发展过程中，由于各种法律材料的累积，包括立法文件、司法判例、特定的法律文化，已经形成了独有的价值标准或所谓之“法的意义整体”，同时形成了独立的证明这些价值和意义的思维方式与方法它们是特定的实在法律制度和价值的综合物。因此，法律裁判的证立不能简单透过民众的伦理判断而达成。
（2）法律裁判结论的正当性必须符合特定的法律约束，尤其是成文法律的规定与司法判例。这些构成了任何一个案件的推理起点与前提，如果要对它们进行“背离”或“偏离”，则必须负担更多的论证义务，否则法律活动本身将丧失任何独立性和独特性。
（3）法律论证，包括立法和司法过程的独立性表现在，它往往要在现实资源有限的约束下，运用所谓之策略行为，考虑到利益平衡与政策制定，而不完全是一个追求绝对正确与伦理正当的过程。因此，法律过程不唯有价值，还必须有技术与策略，才能具有现实可操作性。也在这个角度，很多法律论证过程甚至可以完全不考虑伦理和道德，直接得出特有的法律判断与陈述也并非错误。
所以，面对特定的法律意义整体和呈现这种整体所特定的法律思维与法律方法，我们在一定程度上离开道德论证结论的难题，也同样可以有所作为。也因此，在这种理论支持下，法官可以按照法不溯及既往的实在法原则，不追究妇女的责任。
十、在一次关于法治的讨论会上，出现了3种观点：
（1）法治最终还是要靠人来治理，所以法治离不了人治。
（2）法治不是万能的，社会主义法治手段取代不了其他手段。
（3）推行法治会不会削弱党的领导，强调法律权威会不会损害党的权威？
请你任意选择一个观点进行评价。
【参考答案】
（1）法治最终的确要靠人来治理，所谓徒法不足以自行，但靠人来治理不等于人治。
法治也决非排斥人的作用。
法治的本质是规则的治理，这里强调的是公开、一般、平等的规则是社会的最高权威，任何人都不能凌驾在规则之上，但规则的制定、适用与执行本身需要人的主观能动性的发挥，所以法治不能离开人的作用。
所谓人治并不是说人的作用在社会生活中的发挥，而是指人的个人意志与任性凌驾在法律规则的权威之上，成为社会最高的判断标准。人治不是简单的人的作用与治理，而是在本质上要取消法律规则的最高权威，要获得领导人或主权者的个人威信。
（2）社会主义法治不排斥其他手段的运用。服从大局和党的领导都是社会主义法治理念的重要内容。在服从大局的观点来看，法律只是实现我们社会秩序的一种手段，而对于社会问题的解决需要多种手段在一种大局观念的指导下来综合运用，比如道德、伦理、舆论等等。
（3）党的领导是社会主义法治理念的核心与根本保证。它与法治并不矛盾。一方面，党也自觉接受法律的约束与监督，党的活动也在宪法和法律规定的范围内进行；另一方面，党也是法治事业的领导力量。法治就是在党的领导下有步骤有计划的推进。
十一、马克思曾提出：“法官是法律世界的国王，除了法律就没有别的上司”。
请结合我国的国情和社会制度与法律文化，谈谈对这个观点的理解。
【答案要点】
第1段：破题：该种观点是提出了法律在社会生活中是否具有唯一权威的问题
第2段：理论基础：法律至上与法治的关系
第3段：评价法律至上的合理性
第4段：评价片面强调法律至上的错误性
第5段：结合中国实践提出三个至上的指导思想，并论证其理由
十二、H村有村民举办未经教育行政部门登记的私塾教育，被县政府取缔。举办者不服，认为此种教育效果非常好，不能算违背了《义务教育法》。县政府却认为，虽然村民认可此种教育方式，但根据《义务教育法》，此种没有核准登记的教育形式及没有教师资格的人员，都是违反了该法，不能算是合法的教育。
请你运用法学基本理论分析这个事件暴露出来的一些问题。
【答案要点】
第1段：总结材料中反映的是民间法与国家法冲突的问题
第2段：提出核心观点，国家法在材料中不应粗暴否定民间教育秩序
第3段：正面谈民间法对国家法的积极作用；
第4段：反面谈粗暴否定民间法的危害性
第5段：总结全文，并提出如何保证民间法与国家法的和谐
十三、中国古人常说，“法无可恕，情有可原”，也常常强调“天理、国法、人情”三位一体构成了社会的基本秩序。
请分析这种法律文化在法制现代化过程中的影响。
【答案要点】
第1段：破题指出该观点的实质是如何处理请、理、法这三种因素在法律思维中的关系
第2段：提出核心观点：情理法相统一是中国传统法律思维的方式，应该认真对待
第3段：正面评价这种思维方式的优点，促进了两个效果的统一
第4段：反面评价这种思维方式的缺点，主要是模糊了法律的权威
第5段：总结全文，并提出如何正确发挥这种思维方式的积极作用
十四、材料一：（摘自《法治建设白皮书》）
“近年来，中国政府通过切实加强自身建设，进一步转变职能，加快建设法治政府步伐。
（1）加快建立突发事件应急机制，提高政府应对公共危机的能力，努力建设服务政府。全国人民代表大会常务委员会制定了《突发事件应对法》，国务院发布了《国家突发公共事件总体应急预案》。国家有关部门制定了25件专项预案、80件部门预案，31个省、自治区、直辖市制定了本地区的总体预案，初步形成了全国应急预案体系。
（2）进一步做好政府信息公开工作，努力建设‘阳光’政府。国务院公布了《政府信息公开条例》。中央政府门户网站于2006年正式开通，目前全国80%县级以上政府和政府部门建立了门户网站。74个国务院部门和单位，31个省、自治区、直辖市人民政府建立了新闻发布和发言人制度。
（3）加大行政问责力度，努力建设责任政府。各级政府及其工作部门逐步推行行政问责制，按照‘谁决策、谁负责’的原则，对超越权限、违反程序决策造成重大损失的，严肃追究决策者责任。”
材料二：（摘自相关新闻报道）
信息公开、畅通、及时，是这次抗击雪灾成功的经验之一。为吸取美国、加拿大特大雪灾教训，根据国务院领导同志批示精神，国务院应急办在去年12月11日就发出了开展暴风雪应对准备工作检查的紧急通知，组织有关地方和部门，针对薄弱环节加强整改。此后，随着天气形势变化和灾情进展，自去年12月19日至今年1月21日，连续发出5个预警和加强防范应对工作的通知，一些重要工作部署在中央门户网站上陆续公布。
同时，广东等地利用气象短信发布平台，紧急发送了几千万条交通提示短信；铁道、公安、交通等部门及时启动信息协调机制，利用专门信息平台负责跨省区协调工作，同时还每天召开新闻发布会，集中发布最新道路交通情况。
结合宪法学与行政法学的有关原理与原则，分析政府在依法行政与应对紧急事件中的制度保障。
【答案要点】
第1段：概述材料中法律现象的实质：法治政府与公民知情权的关系
第2段：提出核心观点：建设法治政府要遵循诚实信用、权责统一的原则，并尊重公民的知情权
第3段：结合材料论述这两个原则
第4段：结合材料论述公民知情权的重要性
第5段：总结全文，并提出如何保证以上因素的结合与落实
十五、据2002年9月29日的《南方周末》报道，郑州市中原区人民法院在一位“改革派”院长的指挥下，开始了一项引进“先例审判”的改革措施。按照中原区法院的正式文件的解释：“所谓先例判决制度，是指把经过一定程序确定的生效判决作为先例，指导今后同类案件的处理。”同时，文件还规定以下案件可以成为先例案件：
（1）新类型的案件；
（2）具有一定代表性的案件；
（3）对审判技巧，运用证据，使用法律等具有一定指导意义的案件；
（4）对本院审判工作具有一定指导意义的案件。
至于引进这种制度的价值，文件则定位于“限制法官的自由裁量权，实现公平与效率。”并且特别引人注目的是，这项制度强调了审判委员会的作用：“独任庭和合议庭不参照先例审判作出判决时，要向审判委员会说明理由并由审判委员会作出决定。”就在这样的规定下，中原区法院运用这一项制度已经确立了5起先例（均来自该院的以往判决）。
这一事件在我国的司法界和理论界都引起了比较大的争议，请站在法律人的角度对在我国建立这一制度进行论述。
【答案要点】
第1段：概述材料的实质，判例法在中国移植的问题
第2段：提出核心观点，判例法在中国不能盲目移植。并初步展开
第3段：正面谈判例法需要的制度条件，三权分立和法官造法，中国都不具备
第4段：递进谈法律移植中需要注意的一般问题
第5段：总结全文，并提出统一法律适用的其他可行性措施，比如案件统一指导制度
十六、为了解决刑事量刑工作中人为因素较多造成的量刑失衡问题，近日，山东淄博某法院创造性地开发了一套《规范量刑软件管理系统》。法官在审判刑事案件时，只需将被告的犯罪情节输入电脑，并轻点鼠标，电脑就会根据相关法律条文，对该被告进行适当量刑，电脑量刑结果将作为法院判决的重要依据。该院刑事庭庭长王红梅。在接受专访时，并当众向大家作了电脑是怎么量刑的演示。她表示，这是一个量刑规范化软件系统。王红梅以一个故意伤害的案子为例，首先进行选择罪名，是故意伤害。接着点击一下犯罪事实，本案被告人将被害人打致轻伤，选择轻伤，然后出现基准刑是6个月，有期徒刑6个月。在本案中，被告人主动赔偿被害人的经济损失80%，这样选择80%，从软件系统出现，因为赔偿了可以浮动基础刑16%，本案还有一个情节，被告人是累犯，刑满释放以后，两年之内又犯新罪，根据法律规定，应该从重处罚，这样又出现了一个浮动，上浮25%。“在基准刑上浮25%，这样计算出刑期，最终刑期是有期徒刑7个月”。
问题：针对这一现象，运用法学基本理论和相关社会知识，对此进行评论。
【答案要点】
第1段：概括材料中的法律现象，法律思维的本质是价值判断还是形式逻辑
第2段：提出核心论点：矫枉过正是不对的。
第3段：正面阐述法律思维的核心在于价值判断，电脑无法完成
第4段：反面论述电脑量刑的危害
第5段：总结全文，提出司法制度的改革和规范司法行为是解决上述问题的关键
【参考答案】（完整范文）
在西方的法治文明中，对于法官形象，有两个相映成趣的典型的隐喻：蒙上了双眼的正义女神（代表法官裁判的刚性与正直）和希腊神话中的大力士赫拉克勒斯（专司向人间传达，解释正义的真谛）。这样一对形象恰好表达了一种期待：司法正义既需要裁判过程的刚性与中立也需要司法智慧与技术的运用，没有刚性程序保证的司法智慧将造成对正义的歪曲，没有高超司法智慧保证的刚性品格则将造成对正义的伤害。
据前一段新闻报道，2003年，淄博市法院系统启动了刑事量刑数字化管理制度。法官在审判刑事案件时，只需将被告的犯罪情节输入电脑，并轻点鼠标，电脑就会根据相关法律条文，对该被告进行适当量刑。电脑量刑结果将作为法院判决的重要依据。
在这样法律技术革命中，我们分明看到了一个由芯片与金属组成的“正义女神”：她高度的理性，绝对的中立，在她的面前，不管是长为布衣，还是贵为公卿，通过“输入—确认”的技术，都能给出正义的裁决。在电脑裁判中，似乎已经实现了那个古老的判断：人是感情的动物，而法律恰好是免除了一切情欲的神祗。
但是，我们同时发现它恰好在很大程度消解了另一个关于法官的古老镜象：那个拥有高超的法律解释技术，丰富的世间经验，严格的职业伦理的赫拉克勒斯。法官的作用在很大程度上成为了电脑的帮手，承担着事实录入的工作，原来的法律技术，从个案中寻求正义与平衡的艺术已经成为按照固定程序进行的电脑操作工作。
那么，法律技术到底何谓？怎样的法律技术才能承当起司法正义的使命？
法律技术，是法官的技术，是法官经过长时间的专业训练之后获得的关于法律理想，制度与知识的系统信息以及运用这些信息的各种能力。法律技术的核心是价值判断，而不是形式逻辑。价值判断实际上是法律人对法律事实的表态，什么是法律应该保护的，什么是法律必须反对的，而更多时候则是什么是法律应该平衡与协调的，这些都是“人”的学问，需要专门的思维训练，需要“世事洞明”的人生历练，甚至需要一种弗兰克所讲的“直觉”。真正的司法正义恰好产生于蒙眼的正义女神和赫拉克勒斯的合作之中，或者说，赫拉克勒斯其实就是正义女神的良心。而一颗良“芯”造就不了伟大的法官。
电脑量刑在本质上成功实现了对法律刚性品德的模拟，但也在本质上失落了对法律技术的追求与承当。冰冷的机器只能模拟思维的程序，但无法复写心智，无法面对层出不穷的事实作出妥帖的反应，无法对有限的条文进行解释与挖掘，而只能按照字面意思进行判断。同时，电脑无法说理，更无法说出一些不那么明显，需要挖掘的道理，而大幅省略了论证过程的司法裁判本身也就背离了正义。所以，德国法学家考夫曼要说：“只作过一次输入及程序设计的司法电脑裁判，连最坚定的实证主义者也会感到惊惧。”
回到我们自己的经验。司法改革已经成为中国社会最大的关注焦点之一。而司法改革的核心就在于实现司法正义。电脑量刑看似与司法改革没有直接联系，因为它缺乏司法改革构想与措施一贯的“宏大叙事”，它似乎无关乎理念更新，佐制更张，它不过是审判手段的更新。但司法理念也好，司法制度也罢，最终的绩效，需要通过具体，微观的技术来落实与体现，没有好的技术运用，就不可能有个案正义的实现。反过来，理念的缺失，制度的紧张又无一不影响技术的运用。之所以引入电脑量刑是因为：
（1）避免“人情因素对司法的干扰”；
（2）避免“法官对相似案件量刑的不一”。
这二者又突显出改革者无奈的心态：
（1）当司法独立难以获得制度性保障的情况下不得不“曲线救国”；
（2）当法官素质尚不理想的时候，不得不划出一条司法技术的“辅助线”。
司法理念，制度与技术之间的微言大义可见一斑。也正是这样一些“不得不”，我们又应该对电脑量刑抱有一种同情的理解，毕竟它是我们时代司法问题，困境与努力的表达。
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